一审不行使诉讼权利二审举证可导致证据失权

张蓓 沈维佳

[要旨]

如果当事人一审期间无正当理由不到庭并不作应诉答辩及相应举证，属怠于行使诉讼权利，对此应承担相应后果。二审期间，如果该当事人对对方陈述与证据提出异议与反证，该当事人的异议与反证因证据失权而不应予采信。

[案情]

蔡某系新联华大酒店（原名为联华大酒店）经营者。2004年5月，蔡某与新颖建筑装饰工程有限公司（下称新颖公司）签订建筑装饰工程施工合同一份，约定由新颖公司为联华大酒店进行装饰，工程价款为196200元，合同具体约定了工期、付款期限等相关内容。合同签订后新颖公司依合同约定开始施工，工程于2004年10月10日进行了验收。10月15日新颖公司出具了工程决算书，工程价款为638914.3元。10月26日，蔡某与徐某签订协议约定，蔡某同意徐某使用新联华大酒店字号名称，换户前后该酒店的债权债务均由徐某承担。10月27日，经营者为蔡某的联华大酒店予以注销。次日，经营者为徐某的联华大酒店登记成立。2005年11月10日，徐某出具收条一份，内容为“收到新颖公司2004年10月15日联华大酒店决算书1份（装饰工程），决算价为638914.30元”。徐某前后共给付新颖公司工程款481202元。另新颖公司认为，其于2002年5月至6月为徐某装饰学前街大酒店，经双方确认工程款为26000元。

新颖公司诉至江苏省常熟市人民法院，主张徐某应付工程款183712元（638914.30元＋26000元－481202元＝183712元），并赔偿利息损失、承担本案诉讼费。一审期间，徐某经依法传唤无正当理由未到庭，且未作答辩及提供反证。

[裁判]

江苏省常熟市人民法院认为，新颖公司、徐某于2004年5月签订的建设工程施工合同是双方当事人真实意思的表示，且符合法律规定，双方应根据合同约定履行各自的义务，现新颖公司要求徐某给付所欠工程款183712元的主张予以支持，徐某依约应承担违约责任。徐某经原审法院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利，由此而产生的法律后果由其自行负担。判决：被告徐某给付原告装饰工程款183712元，并赔偿相应逾期付款利息损失。

徐某不服一审判决上诉称：联华大酒店与被上诉人签订的联华大酒店装饰工程建设工程施工合同对上诉人不具有拘束力。对该合同上签名盖章的真实性提出异议，并申请鉴定。学前街大酒店装饰工程与上诉人毫无关联。请求二审法院依法改判。为证明其主张，徐某申请司法鉴定并提供了其他相关证据。同时其认为未收到一审应诉通知等诉讼文书。被上诉人新颖公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

苏州市中级人民法院认为，一审期间，徐某无正当理由不到庭并不作应诉答辩及相应举证，属怠于行使诉讼权利，对此应承担相应后果。当事人对自己的主张负有举证义务。关于新联华大酒店装修，徐某不否认收到联华大酒店装修工程决算书，工程价款为638914.30元得到了印证。新颖公司另提供“联华大酒店”的装饰工程施工合同书，因标的存在关联，新联华大酒店业主又前后变化承继，徐某签字的收条上也写明“联华大酒店”决算书，且争议的装饰工程施工合同进行了登记备案，综合以上几方面分析，该合同书证对新颖公司的主张具有一定的证明意义。徐某放弃应诉和举证权利，应明知相应不利后果，因此，徐某二审期间对对方陈述与证据提出异议与反证，因证据失权而不予采信。徐某、新颖公司对双方之间因新联华大酒店装饰工程存在债权债务不存异议，徐某在收到新联华大酒店工程决算书后近一年内，从未对决算结果提出过异议，且之后又陆续支付了工程款，因此，确认徐某证据失权，不足以导致事实认定上的严重失实及利益关系上的严重失衡。原审判决对新联华大酒店装修工程款的认定与处理原则并无不当。关于学前街大酒店装修。新颖公司主张其为徐某装修了学前街大酒店，徐某应支付其工程价款26000元。新颖公司对此主张提供了由蔡某签字确认的学前街大酒店工程决算书。因该份证据与徐某应付该工程款之待证事实缺乏关联性，在无其他证据佐证的情况下，新颖公司仅以此工程决算书主张徐某支付工程款26000元缺乏充分证据证明，故不予支持。原审判决徐某支付该款不当，应予改判。据此，判决：一、撤销江苏省常熟市人民法院（2006）熟民一初字第4050号民事判决；二、徐某于本判决生效后十日内一次性支付新颖公司工程款157712.30元，并赔付该款相应逾期付款利息；三、驳回新颖公司其他诉讼请求。

[评析]

本案涉及到民事诉讼的一个重要问题——证据失权。民事诉讼证据失权制度是指：负有举证责任的当事人在法律规定的或法院指定的期限内没有向法院提出证据，在期限届满后不得提出，由该当事人承担由于未提供证据导致的不利法律后果的制度。这一制度的设立宗旨在于，一方面限制当事人消极诉讼、举证突袭，保障当事人的诉讼地位平等和维护程序公正；另一方面督促当事人及时行使诉讼权利，提高诉讼效率、实现诉讼效益。

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中对证据失权作了专门规定。

但是强调证据失权的绝对效力，有可能导致明知是事实认定错误的判决也要认可和维持，这与司法公正的价值取向、与当事人及社会公众的期盼相悖，也不利于司法权威和公信力的树立。所以，在审判实践中，一方面仍然需要肯定证据失权规则的适用，另一方面也应对证据失权的适用持谨慎态度，从严把握证据失权条件。

徐某逾期提交的证据是否应认定失权？对这一问题可以结合证据失权的把握条件进行回答。

一、当事人对逾期提交证据存在故意或重大过失

当事人故意未在举证期限内提出证据的，有两种情况：第一，当事人试图以此进行诉讼突袭或者专打二审、再审或者意在拖延诉讼的，应绝对认定证据失权，这是证据失权制度得以正常运作的基本保障。而且当事人在明知失权后果的情况下故意怠于应诉举证，本身就隐含了对其证据权利的弃权处分，也就隐含了对其实体权利的弃权处分。第二，当事人仅是对不按期提交证据具有故意，但并非以此谋求不当利益的，则不一定认定失权，需同时考虑证据失权的其他要件。

当事人由于重大过失未按时提交证据的，一般可认定失权，但也有例外情况:如果当事人逾期举证的过错程度并不足以导致其在整个诉讼中失败的严重后果，则有必要对部分关键逾期证据予以认可，否则会有帮助对方逃避法律责任之嫌。

本案一审法院依法向徐某送达了起诉材料、举证通知书、开庭传票，告知其举证义务及不举证的后果，通知其出庭应诉。徐某无正当理由不到庭并不作应诉答辩及相应举证。二审期间徐某认可收到法院送达的诉讼材料，但未对其一审不应诉答辩及举证的行为予以合理的解释。徐某二审中进行抗辩并申请相关司法鉴定，此证据权利因其明显故意或重大过失而逾期失权。

二、已探知的客观真实与失权后果无严重背离

从促使法律真实趋近客观真实的角度出发，决定是否构成证据失权应考量失权对事实认定的影响。当事人因重大过失逾期举证的，所举证据往往是影响案件事实、案件性质的关键性证据，缺乏该证据可能使相关事实真伪不明，严重危及诉讼公正，应免除失权的后果。

在本案中，一审法院根据新颖公司提供的“联华大酒店”装饰工程施工合同、联华大酒店装饰工程决算书、徐某签字证明收到工程决算书的收条,认定徐某应支付联华大酒店装饰工程款。二审法院经调查进一步获知，徐某、新颖公司对双方之间因新联华大酒店装饰工程存在债权债务不存异议，徐某在收到新联华大酒店工程决算书后近一年内，从未对决算结果提出过异议，且之后又陆续支付了工程款。因此，徐某与新颖公司之间的装饰工程债权债务关系依据仍可以认定,确认徐某证据失权不足以导致事实认定与探知的客观真实严重背离。

三、不会导致实体权利重大损害或利益严重失衡

权利和利益因素也应成为认定失权与否的考虑因素，而且事实的正确认定与权利和利益的保护往往是一致的。如果认定证据失权会使认定的法律事实严重背离客观事实，导致逾期提交证据方实体权利的重大损害或利益的严重失衡，则不宜认定为失权。另外应注意，该要件强调“重大”损害和“严重”失衡。如果仅导致一般的权利损害及利益失衡，也可认为这是当事人逾期举证需承担的后果，不一定需要采信证据。

本案中徐某与新颖公司之间的装饰工程债权债务关系可以得到证实，即徐某有向新颖公司支付所欠装饰工程款及逾期付款违约金的义务。徐某在二审中提出的异议和反证不足以推翻对其付款义务的认定，认定其二审异议和反证失权不会导致其实体权利的重大损害及利益关系上的严重失衡。所以可以确认徐某证据失权。

此外还应注意的是，本案二审法院撤销了一审判决，认定新颖公司主张徐某应支付其装修学前街大酒店工程款26000元依据不足，原审判决徐某支付该款项不当，应予改判。此改判并非基于认可徐某二审中提出的异议与反证，而是新颖公司对该款项的举证并不充分，在无徐某抗辩情况下也不足以认定与支持该项款项债权。（转自2008年6月6日人民法院报）