一只烫手的山芋

——许霆案剖析

朔州市中级人民法院 张向阳

[案情]

2007年4月21日晚10时，被告人许霆来到广州市天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。他的储蓄账户里只有170多元，插入储蓄卡输入密码想取款100元，但在操作时不慎多按了个“0”，变成提款1000元，而ATM竟然依其指令吐出1000元。取出1000元后，他发现银行卡账户里只被扣了1元，狂喜之下，许霆连续取款54000万元。当晚，许霆将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款，反复操作多次。后经警方查实，许霆先后取款171笔，合计175000万元；郭安山则取款18000万元。事后二人各携赃款潜逃。同年11月7日，郭安山向公安机关投案自首，并全额退还赃款18000万元。经天河区法院审理后，法院认定其构成盗窃罪，但考虑到其自首并主动退赃，故对其判处有期徒刑1年，并处罚金1000元。而潜逃1年的许霆，175000万元赃款因投资失败而挥霍一空，今年5月在陕西宝鸡火车站被警方抓获。后检察机关以盗窃罪提起公诉

经查，案发当时ATM系统发生故障，许霆和郭安山均为该银行的储户，在广东省高级人民法院从事保安工作。郭安山自首后即主动退还所取的全部款项。许霆有逃避追查的行为，其本人称所取款项除日常花销外，有5万元已经遗失，其余投资失败无法追回，其家庭经济条件有限，暂无法归还所取款项。

广州市中级人民法院审理后认为，被告人许霆以非法侵占为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并没收个人全部财产。追缴其违法所得发还广州商业银行。

判决结果一出，立刻引发各方热议。本案争议的焦点集中在四个方面：一是是否构成犯罪？二是构成何罪？三是ATM机是否属于金融机构？四是许霆是否被判刑过重？以下，试对该问题的争议当中所出现的几种代表性观点进行评析，然后谈谈笔者对这个问题的看法。

[分歧]

第一种意见：许霆不构成犯罪，属不当得利行为。这种意见集中体现于本案辩护人的意见中。

1、许霆主观上本无罪过，是银行的系统故障即过失行为造成了许霆的利益增加，因此许霆不具有主观恶性，不具有社会危害性、不具有刑事违法性、不具有应受刑事处罚性，因此不是犯罪。

2、许霆没有秘密窃取银行机密的行为，许霆的行为并不符合盗窃犯罪秘密窃取的特征。因为他持自己的卡取款，无论取多少次，取走多少钱，所有交易信息都会记录在他自己的帐户中，不具有秘密性。同时，他的外貌等信息也将被摄像头录下，很容易被发现和追究，同样不具有秘密性。

3、许霆用属于自己的银行卡取钱，没有进行盗窃或者侵占的故意，只是因为巧合而碰到了银行的漏洞，取了法律没有规定可以属于他的钱款，这就属于民事行为中的不当得利，而不该作为一起刑事案件来定罪。首先，客户持卡在ATM机上提款的行为属于一种民事合同行为。如果是借记卡，以帐户内事先存入的金额为限；如果是贷记卡，则以预先约定的透支额度为限。但是这个“限”，是由银行而不是客户来执行的。也就是说，持卡人并不需要在提款时把握自己卡内的金额和透支的额度，金额的限制是由ATM机凭借卡上的信息记忆并执行的。其次，持卡人在机器上取钱，除非机器提示有故障不能操作或者无法提供服务，客户均有权推定其运行正常。经由正常的程序得到的款项，应属正常的民事行为，即使银行方面事后举证证实机器因为故障致使程序无效，也仅属于一个民事法律关系层面的问题，而不应作为追究刑事法律责任的依据。第三，当客户在一台机器上取款超过了借记卡内的存款额度或者贷记卡上的透支额度，仍然继续恶意取款时，首先要承担责任的是机器及其机器所代表的银行，因为限制及制止恶意取款的权利与责任均在事先的合同中授予给银行，除非机器的故障是由持卡人故意造成的。第四，取款人恶意持续取款的行为为道德所不齿，为道义所不容，为道理所不许，属于没有合法根据得到利益的行为。对于这样的行为，可以由银行方面以正当程序进行追讨。

终上，许霆没有隐瞒真实身份，可谓正正派派。没有使用虚假的银行卡及密码，可谓实实在在。操作程序合法，可谓堂堂正正。在监控录像下进行，可谓大大方方。何罪之有？

第二种意见认为：许某不构成盗窃罪，而是侵占罪。

1、ATM机是电子交易的一种形式，是人机对话，不是人人对话。银行通过计算机程序预先设定了各种指令，以完成交易。没有人会怀疑通过ATM机完成的存取款反映的是客户与银行之间的双方法律关系。在通过计算机程序成功的交易中，客户发出存取款的“要约”，ATM机收到后应该有一个“承诺”。当然只能是银行的承诺。机器不是法律关系主体。可以说是银行通过程序设计赋予了ATM机代为“承诺”的功能。ATM机的运行结果就是银行意思的体现，是通过预先设计在计算机程序中而体现的。这种通过电子设备完成意思表示的形式，在李永军先生的《民法总论》、台湾黄立的《民法总则》中都有论述。

2、对于那种针对ATM机、但不是通过计算机程序完成的存取款，则不存在银行的意思表示。比如，把钱放在ATM机外壳上就不是“存款”，没有银行意思的体现。再比如，把ATM机撬开把钱拿走，就不是“取钱”，也没有银行意思的体现。所以，在周围没有人的情况下把ATM机撬开把钱拿走就是盗窃。而这与许某一案中存在根本的不同。许某的每一次交易都是通过计算机程序完成的，是经过ATM机“同意”，其实是银行同意的。银行是知道许霆在取款的。在这一点上和一般正常的取款没有不同。

3、与一般正常的取款的不同之处在于ATM机的“同意”（其实是银行的同意）是基于错误（误解、被欺诈）发生的，因此该“同意”，依据合同法属于可撤消的。一句话，许某与银行之间发生了一个可撤消的合同关系。

4、银行可以根据合同法，诉至法院撤消与许霆之间的上述交易，也可以基于法律上自力救济制度，向许霆要求返还钱款。许某明知银行会随时索回，那么即使许霆没有主动退还的义务，至少就有妥善保管该钱款的义务。这里关键是对“保管”的理解。有人以当事人之间没有成立保管合同的意思来否认存在“保管”问题。这是不正确的。这里应关注的不是有没有主观的保管意思的问题，而是客观上有没有保管义务的问题。保管义务可以基于约定形成，就是双方合意成立保管合同；保管义务也可以依法产生。在取款交易有缺陷，许霆明知钱款不归自己所有而属于银行，在其占有钱款期间就有保管义务。这种情形下保管义务的法律依据就是合同法规定的合同当事人之间的附随义务，也是诚实信用原则的具体体现。

5、在事情败露后许霆潜逃，不准备返还，侵占意图明显。

综上，许某构成侵占罪。

第三种意见认为：许某不构成盗窃罪，构成合同诈骗罪。许霆的取款行为是履行储蓄合同的过程，在履行储蓄合同过程中，许霆利用ATM机的故障恶意重复取款上百次，共计175000元，而后潜逃。从许霆携款潜逃的行为和对该笔赃款的处分行为中，显现了他主观上已逾越了民事欺诈的界线，具有非法占有的目的是明确无疑的。刑事司法解释中针对合同诈骗罪，有卷款逃跑的可以进行客观归罪的规定。

第四种意见认为：许霆构成盗窃罪，许霆以非法侵占为目的，采取秘密手段盗窃，明知其银行卡内只有170多元，但在发现银行系统出错时即产生恶意占有的故意，并分171次恶意取款175000元而非法占有，得手后潜逃并将赃款挥霍花光，其行为符合盗窃罪的法定构成要件。许霆取款时，ATM虽然知情，但却不能像自然人那样将这件事告诉给银行，因此，可视为“银行并不知情”，具有了“秘密窃取”的特征。在第一次取款中，许霆货币增多而银行货币减少，构成不当得利。但在其后的取款中，许霆是将取款作为一种占有手段进行利用，其行为就构成了犯罪。从财产所有方面来讲，ATM机也应视为金融机构。因为ATM机内的现金也是来源于金融机构，其财产的所有权属于金融机构，其可以看做金融机构财产的延伸。同时ATM机为金融机构所有和管理，当然是金融机构不可分割的一部分。

第五种意见认为：许霆持有的银行卡本为借记卡，无透支功能，但ATM机的故障导致该卡客观上有了透支功能，可以视为银行方面的新的要约邀请，透支额度、担保和违约责任由交易时的情况决定。只要相对人愿意透支，即为提出透支的要约，ATM机如数吐钱付款即为承诺。许霆按正常操作程序多次取款的行为是一种无限额的透支要约，ATM机如果拒付，则是不予承诺，新的补充条款不生效罢了；如付款，则该补充条款生效，双方完全是一种合同行为。但许霆透支后潜逃，银行无法催收，可视为经催收仍不归还的行为，具有非法占有的目的，构成信用卡诈骗罪。

[法律剖析]

现对本案涉及的有关法律问题分析如下：

一、许霆是否构成犯罪，这是需要首先解决的问题。

许霆在履行储蓄合同过程中，有按操作提示取款的权利。ATM机作为银行的人工智能性设施，具有无意识性，只会机械执行程序，可视同为银行的业务平台，在事实上就是银行的物理延伸。ATM机有按许霆的指令付款（吐钱）的义务。但人有时是会出错的，机器人（ATM机）也是会因各种各样的原因犯错误、出故障的，有自然因素，也有人为因素。当然，机器人的故障主要还是程序设计不尽完善或错误引起的。ATM机的错误应视为银行的管理疏漏。既然谁都会因疏忽而犯错误，那么利用合同一方的错误而占有对方的财物，这种行为一定就是犯罪吗？恐怕也不尽然，要具体情况具体分析。

从民法的视角看，许霆的行为可以看作是乘人之危、规避法律或侵权。“乘人之危”的“人”在这里指银行法人，不是指机器人或者ATM机。银行因为ATM机故障而使钱款处于可能被恶意取走的危险之中。许霆恶意取款的行为使银行在违背真实意思的情况下误通过ATM机多输出现钞。许霆恶意取款在形式上是合法的，但目的是非法占有银行的钱款，也可以视为“以合法形式掩盖非法目的”。因此，许霆恶意取款和银行误通过ATM机多输出现钞，属民法上无效的民事行为。

那么，什么情况下是民事纠纷，什么情况下是犯罪行为，可从许霆的行为模式上进行具体分析。任何法律意义上的行为,都是人的意志的外化。许霆从第二次取款开始，就开始报着一种侥幸心理的态度，主观上不再是无意的，而是有意的。其“试一试”恰恰就是明确意愿下的决断，不再停留在认识层面，而是发展到意志层面，开始在该意志支配下实施一定的行为，而这恰恰就是故意的罪过心态。其利用财物所有人或管理者的疏漏，故意取得对方的财物，肯定不是善意的，而是带有了恶意。刻意利用他人对财产控制力的减弱或失控，乘机占有他人财物，使所有人丧失行使所有者的各项权能，就有可能构成犯罪。机器多付钱的机械动作压根就不是银行意志的外化，而是许霆意志的外化的结果。如果不是许霆反复恶意操作，ATM机是不会主动多输出现钞的。我们知道，在观念上总觉得，如果一个人利用交易一方的失误谋利一次且数额较小，虽然是带有恶意，但大家肯定不会看作为犯罪，不当得利罢了，把钱要回来就完事了。但任何事情都有一个界限和度，一方的过失是不能被另一方用来恶意牟利的。收取不属于自己的晒在公共场所的衣服，属于盗窃；如果这衣服被大风吹落，飘到了较远的地方，去捡拾（而非收取）就不属于盗窃了，应属于不当得利。捡到遗落在马路上的钱包属于不当得利，去捡人家房间里的钱包属于盗窃。二者的界限就是“是否可以凭借常识直接认定为被所有人所控制占有”，“是无意之间被动地取得了利益还是有意识地主动积极地取得利益的增加”，如果一个人捡到了一个钱包，内有1000元现金和一个未设密码的存折，存折内有1000元现金。他捡到的这1000元现金属于不当得利，他仅仅承担民事上的返还义务，如果他把存折内的1000元取出来占有，就要被追究刑事责任了。此外，任何事物都有一个度。如果利用交易一方的失误，谋利数次且数额较大，这种量的积累就有可能发生质的变化，“谋利”变成了“牟利”，反映了行为人的主观恶性和社会危害性均较大，超过了社会认可的限度，有必要动用刑法调整。许某明知自己的行为能给他人造成损害却予以实施，无疑是故意侵权行为。因此，许某第一次以后的170次取款行为是一种积极的作为，完全属于故意侵权。我们知道，几乎所有的财产犯罪都同时是民事上的财产侵权，唯其侵权已越过了一个底线，达到了犯罪的程度。许某无论从情节还是社会危害上都越过了这条底线，也即达到了刑法规定的限度（如数额和次数）就构成犯罪。许霆利用ATM机的故障恶意重复取款171次，共计175000元（当然应扣除第一次属于不当得利的999元和以后每次帐面上扣除的1元），而且明知卡上余额仅区区170多元，却每次输入支取1000元的指令，非法占有的意图明显，数额巨大，无论从情节上还是从社会危害性上，应当构成犯罪。《刑法》第十三条第二款规定：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，《刑法》第三十七条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚……”，但反观许某的主观恶性和社会危害性均较大，其情节不会再是“轻微”而免予刑事处罚，更不是“显著轻微”而不认为是犯罪。

那种认为该行为是民法上的不当得利、不构成犯罪的观点，肯定是不对的。民法上的所谓不当得利，是指没有法律上的原因而受益，致使他人受损失的事实。构成不当得利必须同时具备以下四个条件：一是有一方取得财产利益；二是有一方有损失；三是取得利益与所受损失之间具有因果关系；四是利益的取得没有法律上的根据。不当得利可以基于一方当事人的法律行为而发生，也可以基于自然事实而发生，从本质上讲，它是一种事件，不以获利人有行为能力或者识别能力为前提。特别是，不当得利的受益人在取得不当利益之前，主观上根本没有非法占有他人财物的故意，而造成不当得利事实出现的原因在于受损害人主观上的疏忽和过错，而不是由不当得利者的违法行为造成。许某恶意取款的行为是违法行为，在民法上属于导致民事行为无效的侵权行为，而不属于不当得利。从另一个角度来说，不当得利受益人获得不当得利是被动的，其没有积极实施获取不当利益的行为。而本案行为人在发现取款机出现故障之后，明知自己不是财产的主人，却积极利用取款机的故障，获取不属于自己的财产，行为人主观上具有非法占有他人财产的故意，客观上实施了非法占有他人财产的行为，这种行为所具有的社会危害性已经超出了民法上的不当得利的调整范围，具有严重的社会危害性，应当属于刑法的调整范围。

二、许某构成犯罪没问题，关键是看构成什么罪。下面首先要解决一些概念问题：

1、关于公开盗窃的问题

有观点认为：盗窃的特征是“秘密窃取”，在该案中，许霆使用他的真实身份、使用自己的工资卡、公开取钱，不能算作是“秘密窃取”，只能算民事上的不当得利。许霆跟寻常人一样，大摇大摆地进入了一个场所，用自己的真实身份取了钱，用自己的银行卡，用自己的密码，“偷了”自己的钱箱，在银行留下了自己的取款记录。ATM机确实是金融机构的有机组成部分，储户到ATM机办理业务，无论从理论上还是实践中，都是被完全视同为“到金融机构办理业务”。本案中，被告人许霆的行为从形式上就是“到金融机构办理业务”，用的是自己的真实借记卡，密码。但借记卡上的身份资料或密码等，不过是人们身份的识别标志，行为人是否留下身份识别标志，与行为人当时是否构成秘密窃取，两者之间没有必然联系。例如，相貌也是极为重要的身份识别标识，行为人行窃时可能知晓其正被摄像机记录，但不能认为行为人不带头套对着摄像机拿钱，就不会构成盗窃。再如，行为人入室后即使先在墙上留下真实姓名再行窃，同样构成盗窃。本案许某实施取款行为时，柜员机失灵而又无人值守，往失灵柜员机里录入账户资料，并不等于当场告知银行人员他在额外获取银行款项。许某明知柜员机失灵而当时银行人员并不知晓，其暗中取钱属于以秘密窃取方式非法占有银行款项。

通过ATM机办理金融业务，从法律角度看，是一种“双方法律行为”，而不是“单方法律行为”。储户通过向ATM机发出指令，等同于向银行发出某种意思表示，银行通过ATM机回复这种意思表示，然后通过ATM机向储户履行相应的义务，标准的双方法律行为。从性质看，这和我们在商店买东西是类似，我们向商店营业员发出要求并支付价款，然后营业员给予相应的货物。但确切地说，某些方面的确相似，并非全部类似，如果是自动售货机则可以这样说，但面对营业员较之与面对机器进行人机对话，性质就不同了，机器无人的意识，不存在公然与秘密的问题，但机器是由人来控制的，对控制机器的银行工作人员来说，是秘密的。也就是说，对财物的所有者来说是秘密的。ATM当场取得了用户指令并作出了相应的回复，一次又一次，事实尽管如此，但这是由机器运行故障造成的，并非操纵机器的银行的真实意思表示，而这一点许某应当是明知的。另外，行为人自以为不为财物所有人或管理人所发觉，也是秘密窃取。秘密具有相对性。

盗窃行为的本质是侵害他人对财物的占有，即违反被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己或第三者占有。一方面，盗窃行为破坏或者排除了他人对财物的占有；另一方面，盗窃行为建立了新的占有，使行为人或第三者具有类似所有人的地位。而行为是否具有秘密性，并不直接决定是否存在排除占有与建立占有的事实。换言之，客观上的公开窃取行为，仍然可能实现排除他人对财物的占有和建立新的占有的效果。所以，秘密与否，并不影响盗窃罪的成立。诚然，将盗窃限定为秘密窃取，是一种相当自然的文理解释。可是，刑法用语的真实含义是不断变化的。有的国家刑法制定了近百年，近百年来，无数的学者、法官、检察官、律师都在解释刑法；而且，只要该刑法没有废止，还将继续解释下去。之所以如此，并不是难以寻找立法原意，也不是难以揭示刑法用语的客观含义，而是因为生活事实在不断变化，刑法用语的含义也在不断变化。但严格地说，从文理解释的角度来看，认为盗窃包括秘密盗窃与公开盗窃，也不存在疑问。古代刑法，把侵犯财产的犯罪都叫做“盗”。《晋书·刑法志》说：“取非其物谓之盗”。《唐律·贼盗》规定：“诸盗，公取、窃取皆为盗”。其疏议解释说：“公取，谓行盗之人公然而取；窃取，谓方便私窃其财，皆名为盗”。古代刑法的“盗”包含秘密窃取与公然取得他人财物。后来将秘密窃取行为从“盗罪”中分离出来，形成了“窃盗”概念。或许可以认为，在“窃盗”概念中，“窃”是修饰“盗”的，进而使窃盗与强盗相区别。可是，现行刑法使用了“盗窃”概念，而非“窃盗”；“窃”并非用于修饰“盗”，而是与“盗”具有等同意义的概念。所以，在现代汉语中，“盗取”、“窃取”、“盗窃”的含义完全相同。既然如此，从文理上来说，就没有必要将盗窃限定为秘密窃取（窃盗）。况且，既然刑法理论已经完全承认盗窃可以表现为客观上的公开盗窃，那就表明，刑法理论事实上承认了公开盗窃。

2、柜员机是否是金融机构

在国内，没有任何法律解释说过，一部有瑕疵、乱吐钱的柜员机是金融机构。柜员机是银行的设施，它必须是在银行的控制下才能视为“金融机构的延伸”，现在它出错了，金融机构不能控制它了，还能将其定性为金融机构吗？

ATM机的无意识性和功能的单一性，决定了它仅仅是银行的一个附属性设施，是银行的物理延伸。最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（1998．3．10法释［1998］4号）第八条刑法第二百六十四条规定的“盗窃金融机构”，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。而ATM机正是为进行金融活动提供金融服务的，ATM机内的现金也是来源于金融机构的经营资金，其财产的所有权属于金融机构，其应当看做金融机构财产的一部分。同时ATM机为金融机构所有和管理，当然是金融机构不可分割的一部分。

刑法上讲的“盗窃金融机构”，从文义上理解是“去金融单位盗窃”、“盗窃金融单位的财产”。至于财产的种类，司法解释已有明确规定，即：金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物。至于盗窃方式，无论采用什么手段、方法，无非不过是排除银行的控制，将财产转于自己控制之下。在方式上，有时直接盗取现金等实物性财产，有时侵入电脑系统，先控制虚拟性财产，之后，再伺机转化为现金等实物性财产。金融机构的财产因其行业特殊受到刑法特殊的保护，除资金、有价证券等外，其他财产则又放在与普通公私财产同等的地位予以保护。而这些特定财产，银行予以特别保管，采取特殊的安全措施，刑法也给予特殊保护。从上述文义分析可以抽象出两个本质的特征：1、“金融机构”是指各类金融单位的特定财产，是全体社会成员的“钱匣子”，此即为财产特定性。2、这些特定财产首先表现为受到特别的安全保护，金融重地，不得越雷池一步，也即具有神圣不可侵犯性。银行的这种保护力度给公众的是一种高度的信赖，若盗窃分子盗窃银行是对这种高度信任的破坏，是对社会信心的打击。从物理属性上看，ATM机与银行金库、保险柜等相同，从观念上也并无差别。不同的地方是：前者是一个小“匣子”，后者是一个大“匣子”；保安措施上稍有不同，前者无人值守，后者还配置专门人员值班看守；前者具有一定的智能性，无须工作人员在场，即可办理一些简单业务。后者均在工作人员的参与下才能发挥其效用；前者是人的手、眼、脑等器官功能的延伸，代替工作人员的部分劳动。后者纯粹仅为一个物件和工具，是生产资料类财产。但尽管ATM机可以代替工作人员的部分劳动，其实质上仍为生产资料。

可见，ATM机完全符合刑法“金融机构”的本质特征。设施出了故障以及失控不改变其“金融机构”的地位。

3、诱惑和犯意引诱

有人认为：在许霆案中，首先是银行没有能够提供合适的服务，由于银行服务的不完善，银行的疏忽给了许霆可乘之机，导致许霆恶的一面被勾起，银行应该负起“引诱”的责任。银行可比作在夜晚穿着暴露的女性，是这种暴露诱发了强奸行为的发生。加害人因被害人的引诱而一时失控导致的犯罪，应当考虑从轻量刑。

如同不懂法一样，诱惑也不能成为抗辩犯罪的理由。诱惑分为主动和被动，主动诱惑是使用一定手段使人认识模糊而做坏事，应当是一种有意而为的行为，机器没有意识，不可能有意使用手段让人做坏事。或许有人说，不是机器，而是操纵机器的人在有意让人做坏事。但是，到目前为止，没有证据表明，该取款机的主人即银行在背后操纵了这件事情。如果说在这件事情中，银行有责任的话，最多也只是没有及时发现取款机出了故障的过失责任，但过失显然不是有意而为。因此，认为上述行为是诱惑犯罪，不受处罚的观点，显然是站不住脚的。

关于犯意引诱这种观点，也更是错误的。一般来说，犯意引诱下的犯罪也是犯罪，并不能阻却刑事责任的承担，仍要承担刑事责任。只有当引诱主体非常特殊时，则另当别论。引诱分为故意性引诱和非故意性引诱，前者可量刑酌轻，不影响定性。

4、期待可能性

有人认为，无论是大陆法系，还是英美法系，对于类似许霆的案件，法官都可根据法律精神提供相应的救济。在大陆法系，有期待可能性理论，如果没有期待当事人实施合法行为的可能性，即使行为形式上违背法律，也可减轻或免除刑罚，因为这种惩罚是没有太大意义的。在英美法系，有可得宽恕的辩护理由，对于一种形式上的不法行为，如果它是多数人都可能犯下的错误，即使行为违法，也是法律可以从宽或免罚的。

人非圣贤，当一个正常人发现柜员机出现“可用1元存款取走1000元”的漏洞时，但即便多数人会选择多次取款，应当不是罪与非罪的问题，而是一个罚轻罚重的问题。许某恶意取款行为，确带有一定的偶然性，但也不是不可思议的偶然性，每年，这样的案例各地时有发生，只不过未引起媒体的重视而已。

5、刑法的慊抑性

谦抑性原则，又称必要性原则。指立法机关只有在该规范确属必不可少时，而又没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法秩序的行为设定成犯罪行为。

所谓谦抑，是指缩减或者压缩。刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益，以有效地预防和控制犯罪。换言之，凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为，足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法就足以抑制某种犯罪行为，足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。

一般而言，下列情况没有设置刑事立法的必要：

第一，刑罚无效果。就是说，假如某种行为设定为犯罪行为后，仍然不能达到预防与控制该项犯罪行为的效果，则该项立法无可行性。

其二，可以他法替代。如果某项刑法规范的禁止性内容，可以用民事、商事、经济或其他行政处分手段来有效控制和防范，则该项刑事立法可谓无必要性。英国哲学家边沁有一句名言，称“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会在公民中间得到尊重。”这句话可谓刑法所以要奉行“谦抑性”原则的法哲学依据。故而，那种将群众的违法行为动辄规定为犯罪的立法不可取。

其三，无效益。指立法、司法与执法的耗出要大于其所得收益。

由此可见，所谓刑法的谦抑性，主要发生在立法环节。

我国是一个成文法国家，法官断案要严格依据法律条文。法律面前人人平等，同案必须同判。但是，如不科以刑罚，谁赶说足以不影响合法权益的保护？同理，在现行的法律框机架下，许霆的行为就是一种犯罪行为。不光是许某构成犯罪，任何一个人这样做，都应追究刑事责任。“相同情况的相同对待”是正义的最低要求, 同时,正义要求标准的同一性。而标准只有一个，不因人而异。刑法规定的量刑档次也是规定好了的，适用于每一个触犯刑律的被告人。如果案件中存在可以减轻的情节和理由，依法当然可以轻判。本来由立法解决的问题，是无法从司法中寻找突破口的。

6、有人提出，国外对此类的情况，处理截然不同，从国外的司法实践来看，此类案件也大多以民事方式处理，即便有获刑者，也是因为拒不归还多得钱财的行为，而不是因为恶意取款这一行为。如果本案民事判决下达后许霆有能力执行而拒不执行，则银行方面可要求公安机关对许霆拒不执行判决的行为立案侦查。

外国的案例，有几个特点：其一，都是ATM机故障多出钱，在诱惑面前，许多人获得了额外的利益。其二，许多国民把此类案例当成是幸运降临，当成一场喜剧，认为人难抗拒诱惑，因此，责任不大。其三，多数不用刑法调整，或者量型很轻。

笔者觉得，国外的国情与我们不同，无论政治制度，经济发展状况，文化传统，还是国民的道德诚信水平、司法体制等均与我们有较大的差异。国外对此类行为处刑轻，损失不大的以民事方式处理，甚至不予追究。但并非由此推断国外纵容、放任此类行为，实际上仍然是否定的评价，只不过在处断上进行了一种社会利益的均衡，国外的大多数公民的诚信度较高，国家也一直致力于限制社会经济强者的权利，二战后的半个世纪以来，随着福利社会的建设，弱势群体的利益受到越来越多的关注。而银行作为私营金融企业，一方面在为客户服务中赚取巨额利润，另一方面注重不断的提高服务质量，注重回报社会，承担更多的社会责任，故加重其注意义务是顺理成章的。而我国的银行大都为国有，正处于转型期，社会诚信状况不容乐观，不能简单的搬照国外的做法。此风一开，只会演化为一场全民“淘金”，引发更大的道德危机，社会利益会造成更大的损失，不利于和谐社会的建设。

7、关于银行的过错。

有观点认为应当过错相抵，许某应当减免责任包括刑事责任。这个观点并不妥当。在民事层面上，根据过错大小划分责任，而且，物主保管财物有过错仅仅是不当得利的必要条件，而不是充分条件。而在刑事层面上，受害人的过错更多的是量刑上的考量。这方面陈甦研究员也有精辟的分析：“对许某盗取银行款项来说，柜员机失灵确是一个诱因，而且银行对柜员机的失灵有管理上的过错。对于银行的损失结果而言，银行管理上的过错确是一个原因，但是银行对柜员机失灵是出于过失，而不是故意。如果银行是故意造成柜员机失灵，那么柜员机每支付1000元只扣除1元的交易条件就是有效的，许某取走的17．5万元就是合法所得。许某盗取银行款项是出于故意，与银行管理上的过失相比，许某的故意行为具有绝对的原因力。也就是说，虽然银行在柜员机使用管理上有过失，但如果许某不去故意侵权，银行就不会蒙受其第二次以后历次取款所造成的损失。受害人过失行为形成损失的原因力时，过失侵权人可以因此减免责任。在发生故意侵权时，受害人的过失则不能作为侵权人减免责任的理由。因此，银行在柜员机管理上的过失，根本不能作为许某民事责任减免的理由，我想也不应当作为其刑事责任减免的理由。”

三、笔者结论：

一个人是否犯了罪，是否要受到刑事处罚，主要还是要从犯罪构成的四个要件来分析。

第一，犯罪主体，许属霆于完全刑事责任能力人；

第二、犯罪的客体，公私财产所有权已经受到了侵犯。

第三、犯罪主观方面，争议主要集中在这里。从行为过程看，许霆第一次取钱发现多取少扣，顶多算是不当得利，有返还义务。此后170次取钱（且与他人通谋）说明该嫌疑人主观上已由无意转化为有意，从善意转化为恶意，是故意占有的心理状态。这种积极作为下的恶意使其行为具有违法性。主观上不再是具有过错，而是具有罪过的问题。综观财产犯罪，均为故意犯罪，行为人的犯意并不总是从行为前就已产生，有时是事中产生的，即临时见财起意，还有的是在事后才产生的贪念。而且犯意也并不固定不变，随着客观情况的变化也会不断转化成另一个犯意。

第四、犯罪的客观方面。许霆构成犯罪没有疑义，但构成什么罪，这就要通过分析评价其客观行为来确定。在客观方面，如上所述，许霆公然持卡取款，先后170次取款均利用了取款程序的漏洞，采取了潜逃的手段占有银行财物。这种情况不存在银行作为财产保管人，处于疏忽而将财产遗忘某处，财产一直就在银行的小匣子里，一直在银行的管理范围内，银行的过错在于由于自己的管理疏忽导致财产处于失控的境地，但是财产的所有权还是没有转移，事实上财产的控制占有状态仍未改变。

在确定罪名前，先用排除法来进行推理分析：

1、许霆不构成诈骗罪。诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。无论是诈骗罪还是信用卡诈骗罪以及金融凭证诈骗罪，都必须具备一个基本要件，即行为人具有虚构事实或者隐瞒真相，使对方陷入错误的诈骗行为。但是，在上述案件当中，行为人在整个行为操作过程中，都是按照银行的要求进行的，使用的是自己名义的真实的银行卡，输入的是自己事先所设定的密码，在整个取款过程中都没有任何的造假或者隐瞒行为。许霆明知自己卡上只有不足2百元，却随后连续故意输入支取1000元的指令，无论这一点是否属隐瞒真相，但因机器是无意识的，许某不存在隐瞒真相的问题，同理，更为关键的是柜员机也不存在陷于错误认识而自愿交付财物，其多付款少计帐是故障导致的结果，不是银行真实意思表示的结果。机器总是冷冰冰、硬邦邦，没有感情，没有思维，如果把人为地加诸其上的程序算作它的“思维”的话，不管是你“骗”它也好，不管是你打他、骂他，它总是那个德行，一副“忠于职守”样子，对你无动于衷。所以机器是不能够被骗的。因此，不构成诈骗罪，同时也不构成其他诈骗类犯罪。

2、许霆不构成侵占罪。侵占罪是指以非法占有为目的，将他人交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。许霆控制175000元是通过非法的手段取得（应扣除999元的不当得利部分），银行根本不知情，其得手后潜逃可以视为拒不返还，但仍然不会构成侵占罪，因为侵占罪要求合法持有后再非法占有，许霆只满足了后一种特征，并不符合侵占的前一特征。遗忘是自然人所特有的一种意识状态，ATM作为一部机器是不会具有这种意识状态的，而银行作为法人也不可能具有，银行要产生遗忘物只有通过银行机构内的自然人，如法人代表、员工等来实施。至于该笔款项是否属保管物，而保管关系的形成，首先要求对物的占有是在合法的途径下完成，然后行为人在客观上将自己持有或者管理的他人财物非法转归自己占有，其犯罪对象应当是行为人已经占有的为他人所有的合法财产。行为人非法所有的对象与自己合法持有的对象应当是同一的，至少应当是可以直接置换的。而在上述行为当中，行为人所获得的是存放在取款机中的银行财产，并非自己代为银行保管的物品，更非银行真实意思表示下的交付，而是他在明知ATM机发生故障和明知卡上余额不足200元，却每次输入支取1000元的指令后，柜员机才把钱吐出来的，是许霆主观能动性物化的结果，并非任何人站在机器前ATM机就吐钱。同理，许霆恶意取来的钱款也不是遗失物，遗忘和遗失都是可归咎于物主自身原因的单方行为。有人认为柜员机只是一只主人不知道有窟窿的钱口袋罢了，问题在于：这个钱口袋只要许霆不恶意操作，钱口袋里的钱仍为银行所控制，不会自己跑出来的呀。当然ATM机里的现钞更不是埋藏物。因此，许霆的行为不构成侵占罪。

3、许霆也不构成信用卡诈骗罪。刑法第196条的“信用卡”不应作扩张解释，应理解为仅有透支功能的贷记卡。《中华人民共和国刑法》第一百九十六条规定：“有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；（二）使用作废的信用卡的；（三）冒用他人信用卡的；（四）恶意透支的。前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”

1997年《刑法》对信用卡的含义并没有具体解释。1999年1月5日发布的《银行卡业务管理办法》第二条规定：“本办法所称银行卡，是指由商业银行（含邮政金融机构，下同）向社会发行的具有消费信用、转帐结算、存取现金等全部或部分功能的信用支付工具。”该办法把银行卡按照是否具有透支功能分为两类，即信用卡和借记卡。该办法第六条规定：“信用卡按是否向发卡银行交存备用金分为贷记卡、准贷记卡两类。贷记卡是指发卡银行给予持卡人一定的信用额度，持卡人可在信用额度内先消费、后还款的信用卡。准贷记卡是指持卡人须先按发卡银行要求交存一定金额的备用金，当备用金帐户余额不足支付时，可在发卡银行规定的信用额度内透支的信用卡。”第七条规定：“借记卡按功能不同分为转帐卡（含储蓄卡，下同）、专用卡、储值卡。借记卡不具备透支功能。”可见，对恶意透支构成信用卡诈骗罪使用的信用卡，在银行专业规范的角度看，是指贷记卡或者准贷记卡，而不包括借记卡。本案之前，在实践中也没有发生过使用借记卡进行恶意透支构成信用卡诈骗罪的案例。

在刑法规范中把借记卡认定为“信用卡”始于2004年12月29日。当时，《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》（以下简称“信用卡解释”）：“刑法规定的‘信用卡’，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。”

这是首次通过立法解释把信用卡诈骗罪所指的“信用卡”扩展解释为包括借记卡的所有电子支付卡。因此，从字面上联系《刑法》第一百九十六条，使用借记卡恶意透支在逻辑上也可能构成信用卡诈骗罪。

但是，“信用卡解释”是针对电子支付卡类型的发展而笼统作出的，不是针对使用借记卡恶意透支而作出的。“信用卡解释”发布后，《刑法》在2005年所作的修改中，主要增加了关于妨害信用卡管理的犯罪的规定，但没有根据“信用卡解释”对信用卡进行重新定义，也没有把信用卡诈骗罪改称为“银行卡诈骗罪”。这也说明，立法的本意并没有考虑使用借记卡恶意透支这种在技术上难以想象的犯罪。

“透支”是一个专用的金融术语，前提是银行的授信。通常客户要进行透支前，必须要通过提交担保，办理更为复杂的手续，才能与银行缔约取得该项权利。有关透支限额或限期等均有明确的约定，尽管大多均为格式条款，但毕竟是银行真实的意思表示，双方形成合约。而许霆无限额无限期透支的合同权利，并非通过与银行缔约取得，而是因为机器的故障推定为银行的意思表示。首先银行未指令ATM机办理签约业务。在现代生活中，已经出现了由机器代行交易的情形，也就是由机器代行商业辅助人的角色，既可利用机器订立合同，如自动贩卖机销售商品；也可利用机器履行或变更合同，如许某利用柜员机取款的情形。机器在处理交易事项时，亦可做具有法律效力的意思表示。当然，这不是机器本身作为交易主体，而是作为交易主体的人在机器上预设了意思表示程序，机器表示内容的法律效果由机器所有者承担。ATM机只有单一的存取款业务功能，未预设订立合同的程序。不应把无意识的机器的行为视为职务行为，更不应把ATM机的行为视为一种表见代理，我们有理由相信柜员机是银行的设施和业务平台的延伸，但没有理由相信柜员机就是银行的化身、缩影，可以行使银行的一切权力，可以办理银行的一切业务。它仅仅按程序提供自动存、取款单一的服务，这一点，一般成年人都能理解的，是简单明确的。职务行为和表见代理都是针对人，主体是人，不是机器；其次，由于机器程序错误导致许某无限额透支的事实的发生与该事实由银行获知之间有一个时间差，这个时间差使银行未及作出真实意见表示，许霆已得手，并逃之夭夭了，而且即便银行打算作出真实意思表示，同意许霆无限额无限期地透支，也要通过修改ATM机的程序来完成；第三，银行对许霆的所作所为不知情，故不能视为银行默认了许霆的透支行为。民法上的不作为默认必须是法定情形下的默认才有效。退一步讲，只有当银行监控人员发现许霆透支，仍不采取措施，听之任之才可以视为默认。因此，许霆与银行并未形成透支合约，不存在超过规定限额和规定期限透支的问题。从银行的有关规定看，《银行卡业务管理办法》第六条第三款规定：“准贷记卡是指持卡人须先按发卡银行要求交存一定金额的备用金，当备用金帐户余额不足支付时，可在发卡银行规定的信用额度内透支的信用卡。”许霆的储蓄卡存储的并非“发卡银行要求交存”的“一定金额的备用金”，也不存在“发卡银行规定的信用额度”问题。每次999元的信用额度并非“发卡银行规定的”，而是ATM机程序错乱的反应。因此，许霆的借记卡（储蓄卡）在恶意取款的过程中并不符合《银行卡业务管理办法》关于准贷记卡的规定，不能合法地视为准贷记卡。许霆恶意取款后，出错的ATM机被停止使用，许霆的借记卡（储蓄卡）更不是准贷记卡。

而本案也不存在经发卡银行催收后仍不归还的情节。

综上，许霆不构成信用卡诈骗罪。

许霆也不构成合同诈骗罪。许某利用合同相对人机器设施的故障，也即对方的疏漏而非法占有对方财物的行为发生在储蓄合同的履行中，其得手后又潜逃异地，一年后分文不剩，尽数花光，足见其排除了银行对该笔财产的占有，建立了新的占有关系，致所有者无法行使所有权的权能，完全符合财产犯罪中非法占有他人财物的特征。从许霆潜逃和对赃款的处分，再结合上百次恶意取款行为，综合分析，无疑可以认定许霆有非法占有的目的，而且占有的又是合同相对人交易资金，其每一次的取款，都是在履行储蓄合同的名义下进行的。因此，从形式上看，许霆貌似构成合同诈骗罪，实际上，因本案不存在财物所有人自愿交付财物这一本质特征，许霆的行为不是收受合同对方财物，而是刻意“空手套白狼”，非法占有ATM机中的交易资金，是主动的，不是被动的，故不符合合同诈骗中“收受对方当事人给付财物后逃匿”的特征。

许霆在银行不知情的情况下，利用ATM机故障恶意重复取款，远远超出自己本息余额，因机器是无意识的，而相对于银行来说，银行工作人员还未及发现机器发生故障，对银行来说许霆的行为仍是秘密的，尽管许霆不分白昼，正常实施交易行为，对社会公众来说是公然的，毫不隐瞒遮掩的，但这种公然性并不改变盗窃的本质特征，而且，司法实践中公然盗窃屡见不鲜。因此，许霆构成盗窃罪。

《刑法》第二百六十四条规定：盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：

（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；

（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。

最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（1998．3．10法释［1998]4号第三条规定：盗窃公私财物“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准如下：

（一）个人盗窃公私财物价值人民币五百元至二千元以上的，为“数额较大”。

（二）个人盗窃公私财物价值人民币五千元至二万元以卜的，为“数额巨大”。

（三）个人盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上的，为“数额特别巨大”。

各省、自治区、直辖市高级人民法院可根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，分别确定本地区执行的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准。也就是说，即使广州经济再发达，数额特别巨大的幅度也只能控制在三万元至十万元之间。许霆非法所得17.5万元，足以达到数额特别巨大的标准。显然，许霆的行为符合《刑法》第二百六十四条（一）项的规定。

而且，许霆在非法所得175000元后，一度潜逃一年之久，全部赃款也因投资失败而挥霍一空，事后并无从轻处罚的情节。从这个角度讲，一审法院在无期徒刑到死刑这个量刑幅度内选择最低的无期徒刑，已经对许霆从轻发落了。

四、关于处刑轻重的问题

很多学者和网友质疑：将在取款机上恶意取款行为定性为盗窃罪本身是没有错误的。尽管银行在取款机存在故障时没有发现，在财物管理上有疏忽，但这种疏忽并不意味着对该财物因此就失去占有，使财物处于无主状态；行为人采用真实合法手段侵入该机器，在银行方面不知情的情况下，秘密将该机器中所存放的财物据为己有，当然构成盗窃罪。这是毫无疑问的。但大家都提出这样相同的问题：对这种盗窃175000万元现金的行为，判处无期徒刑，是否合适？

从国家工作人员利用职务上的便利盗窃、侵吞、骗取成百上千万的公款，或者收受他人成百上千万的贿赂，经常被判处无期徒刑的角度来看，应当说，盗窃不到200000元现金的行为也被判无期，实在是有过重之嫌。但这种结局本身并不意味着上述行为在定性上存在问题，因为，我国刑法对盗窃罪的处罚和国家工作人员利用职务上的便利盗窃公物或者收受他人财物的贪污贿赂的处罚，本身就存在不平衡（盗窃罪的立案标准通常为1000元，而贪污贿赂罪的立案标准通常为5000元，二者相差５倍），加上近年来，在有关贪污贿赂犯罪的处罚上，有轻罚化的倾向，贪污受贿100000元以上的，虽然按照法律规定可能判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，但却鲜见实际有如此判决，这种法律适用使得刑事立法中所存在的官民处罚不平衡的倾向进一步加剧，而对本案的判决只是这种处罚不平衡的一个极端体现而已。因此，说对上述行为处罚过重，是因为人们将具有财产犯罪性质的贪污贿赂罪作为了参照；而这种参照下的过重结论，并非源自对上述行为的定性不当，而是源自刑法规定本身就存在的处罚不平衡。因此，以处罚上的不平衡为由，说该行为定性错误，这是一种片面的理解。

还有人期望法官通过实质（辨证）法律推理来解决本案的难题。我们知道，实质的法律推理是以法律规范的内容、立法的目的和以立法基本价值取向为依据的推理。实质法律推理是辩证逻辑在法律思维中的体现，其所追求的价值观念是合理。所谓合理，是指符合社会进步与社会发展、发展民主、保障人权和公序良俗的理念。实质法律推理正如有的学者所说的那样，适用法律实质推理的过程不可能像一架绞肉机，上面投入法律条文和事实的原料，下面输出判决的馅儿，还保持者原汁原味。它是以立法目的和立法的基本价值取向为依据而进行的推理，往往是没有明确的法律规定或法律规定明显不能适用的情况下所进行的。本案显然至多属于“法律规定明显不能适用的情况”。

五、本案的处断

人民法院经过法定审理程序，应当以盗窃罪对许某作出判决。量刑上仍为原广州中院一审判决的结果：即认定被告人许霆盗窃金融机构，且数额特别巨大，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。但依照《刑法》第六十三条第二款关于“根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”的规定，请求上级法院层报最高人民法院核准，在法定刑以下判处刑罚。并同时层报上级人民法院提出适当修改相关的司法解释的建议，将原“数额特别巨大”的“3万～10万元以上”的条款，适当提高至20万元以上，以符合经济较为发达地区的经济社会发展情况。 至于本案是否存在“特殊情况”以及“盗窃数额标准”如何调整，最高审判机关经过调研，反复论证，同时再向社会各界广泛征求意见，特别是全国人大法工委和最高检察机关的意见后，作出合法合理的决定。